Cuando, se trata de actuaciones de agentes de la autoridad, como aquí se trata, estos tienen no solo la facultad, sino también el deber de actuar en el ejercicio de su cargo utilizando medios violentos, incluso las armas que reglamentariamente tienen asignadas, en su misión de garantizar el orden jurídico y servir a la paz colectiva «con la decisión necesaria y sin demora cuando de ello depende evitar un gran daño, inmediato e irreparable», pero al mismo tiempo «rigiéndose por los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad». Especial relación tiene la eximente con la atenuante, como por ejemplo la atenuante por drogadicción o la enajenación mental transitoria o la atenuante de arrebato.
Tal y como dice la Legislación aplicable la situación tiene que ser:
- concreta que «solamente deberán utilizar las armas en situaciones en que exista un riesgo racionalmente grave para su vida, su integridad física o la de terceras personas, o en aquellas circunstancias que puedan suponer un grave riesgo para la seguridad ciudadana y de conformidad con los principios a que se refiere el apartado anterior». Lo que responde al mandato del art. 104 CE. y se halla inspirado en las líneas marcadas por la «Declaración de la Policía» hecha por el Consejo de Europa el 8.5.79, y por el «Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la Ley», aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 17.12.79.
Conforme a tales normas y directrices para que la actuación del agente pueda considerarse justificada se requiere los siguientes requisitos:
- Que el sujeto activo sea una autoridad o funcionario público autorizado por las disposiciones correspondientes a hacer uso de medios violentos en el ejercicio de los deberes de su cargo;
- 2o) que el posible delito se haya producido en el ejercicio de las funciones del cargo correspondiente;
- 3o) que para el cumplimiento del deber concreto en cuyo ámbito se está desarrollando su actividad le sea necesario hacer uso de la violencia (necesidad en abstracto) porque, sin tal violencia, no le fuera posible cumplir con la obligación que en ese momento le incumbe;
- 4o) que la violencia concreta utilizada sea la menor posible para la finalidad pretendida, esto es, por un lado, que se utilice el medio menos peligroso, y, por otro lado, que ese medio se use del modo menos lesivo posible, todo ello medido con criterios de orden relativo, es decir, teniendo en cuenta las circunstancias concretas del caso, entre ellas las posibilidades de actuación de que dispusiere el agente de la autoridad (necesidad en concreto); y
- 5o) proporcionalidad de la violencia utilizada en relación con la situación que origina la intervención de la fuerza pública».
Bien entendido que no se requiere que el desencadenante de la acción del funcionario sea una agresión ilegitima bastando con que el agente se encuentre ante una situación que exige intervención para la defensa del orden público en general o para defensa de intereses ajenos por los que deben velar los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, matizándose que «no es sitúable en el mismo plano la persecución de quien ha cometido un grave delito que la represión in situ de comportamientos leves».
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Por ello se ha distinguido entre la necesidad de actuar violentamente entendida en «abstracto» y la considerada en «concreto», de tal manera que cuando no existe la primera no cabe hablar ni de eximente completa ni de incompleta, mientras que en la otra sí cabe apreciar esta última. Y con carácter general esta Sala, que «tanto el cumplimiento de un deber como el ejercicio legitimo de un derecho u oficio no constituye una patente para que bajo su amparo puedan quedar justificados todos los actos que bajo los supuestos del precepto se realicen, sino que, es preciso que los mismos estén dentro de la órbita de su debida expresión, uso y alcance, porque de lo contrario constituyen un abuso capaz y bastante para desvalorar la excusa y para llegar a una definición de responsabilidad.
