Escrito por Javier Rincón Bernal y Manuel Rincón Bernal — Abogados Penalistas · RINBER (25 años de experiencia)
Manuel Rincón Bernal
Abogado Penalista · +25 años de experiencia
Fundador de Rinber Abogados. Especialista en Derecho Penal, colaborador habitual en medios de comunicación nacionales.
El artículo 189 del Código Penal no castiga igual a quien produce pornografía infantil, a quien la difunde y a quien la guarda para sí. La pena va desde una multa en la posesión para uso propio hasta nueve años de prisión en la producción agravada. Saber en qué modalidad encaja cada conducta es lo primero que se analiza en la defensa.
Las tres modalidades del art. 189 CP: producción, distribución y posesión
- Producción (art. 189.1.a): captar o utilizar a menores o a personas con discapacidad necesitadas de especial protección para espectáculos exhibicionistas o pornográficos, o para elaborar material pornográfico, y financiar o lucrarse con esas actividades.
- Distribución (art. 189.1.b): producir, vender, distribuir, exhibir, ofrecer o facilitar el material, o poseerlo con esos fines.
- Posesión para uso propio (art. 189.5): adquirir o poseer el material para uno mismo, o acceder a él a sabiendas por internet.
Penas diferenciadas según la conducta realizada
La producción y la distribución tienen la misma pena básica: de uno a cinco años de prisión. Si concurre alguna agravante del artículo 189.2, la pena sube a entre cinco y nueve años. La posesión para uso propio se castiga con prisión de tres meses a un año o con multa de seis meses a dos años. Asistir a sabiendas a espectáculos exhibicionistas o pornográficos en los que participen menores tiene una pena de seis meses a dos años (art. 189.4).
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La posesión para uso propio (art. 189.5 CP): la modalidad más leve
Es la conducta que más se juzga. El delito exige saber que se tiene el material, por lo que la discusión suele centrarse en si los archivos se guardaron de forma consciente o llegaron al equipo sin intervención del usuario: descargas masivas con nombres engañosos, archivos temporales del navegador, dispositivos usados por varias personas.
Como la pena no supera un año y admite multa, en personas sin antecedentes es habitual que la condena, si la hay, permita la suspensión de la ejecución de la pena de prisión.
La distribución por internet: cuándo compartir es distribuir
El Código no prevé una agravante específica por difundir a través de internet: la distribución online es distribución del art. 189.1.b, con la misma pena que cualquier otra. El problema práctico está en los programas de intercambio de archivos (P2P), que ponen a disposición de otros usuarios lo que se descarga.
Para condenar por distribución y no solo por posesión, la jurisprudencia exige probar que el acusado sabía que el programa compartía los archivos y aceptaba esa difusión. Si no se acredita ese conocimiento, la condena debe limitarse, como mucho, a la posesión del art. 189.5, con una pena muy inferior. El número de archivos, el tiempo que estuvieron compartidos, la configuración del programa y los conocimientos informáticos del acusado son los datos que suelen decidirlo.
La producción: el delito más grave y su pena máxima
Producir material supone utilizar a un menor real, por lo que este delito casi siempre concurre con otros: agresión sexual a menor de 16 años (art. 181) o, si hubo un contacto previo a través de internet, el delito del art. 183. Cada delito se castiga por separado.
La pena máxima del art. 189 (nueve años) se alcanza con las agravantes del apartado 2: que la víctima sea menor de 16 años, que los hechos sean especialmente degradantes, que el menor sufra violencia física o sexual, que se ponga en peligro su vida o salud, que el autor sea su ascendiente o tutor, o que actúe dentro de una organización, entre otras.
Defensa según el tipo de conducta imputada
En una acusación por posesión, la defensa trabaja sobre el conocimiento y la autoría. En una por distribución, el objetivo habitual es reconducir los hechos a la posesión demostrando que no hubo voluntad de compartir. En las de producción, la discusión se desplaza a la identificación de los menores, la autoría del material y la legalidad de las intervenciones de comunicaciones y registros. En todos los casos se revisa la pericia informática: cómo se hizo el volcado, si el código hash coincide y si los informes distinguen lo que el usuario hizo de lo que hizo el sistema.
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Diferencias legales de posesión, distribución y producción de pornografía infantil en Málaga
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