Es cierto que alguna sentencia de esta Sala se aparta de la línea mayoritaria, y considera que el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones consagrado en el art. 18.3 C.E., se extiende no sólo a la grabación y escucha de las conversaciones mantenidas a través del teléfono del sospechoso que ha sido intervenido, sino también a lo que la STS de 19 de febrero de 2.007 califica como la obtención de «datos externos», entre ellos el de la identificación del número del teléfono del investigado del que luego se interesa su intervención al juez, mediante la utilización de medios técnicos, declarando la mentada sentencia que la captura de esos datos «tiene la naturaleza de verdadera y propia interceptación a efectos constitucionales y legales».
Sin embargo, y al margen de que este criterio no es compartido por la doctrina mayoritaria, lo cierto es que la sentencia de referencia establece la vulneración del derecho constitucional en atención a la actividad probatoria practicada en el Juicio Oral en el que los testimonios de algunos funcionarios policiales que participaron en la operación, aportan datos suficientes de que la obtención del número de teléfono luego interceptado se había producido mediante esos medios técnicos. Elemento esencial de contenido probatorio que fundamenta el pronunciamiento estimatorio de la impugnación de los acusados, pero que, como ya hemos dicho, no concurre en el caso presente, donde ninguna prueba sustenta la alegación del recurrente, existiendo, por el contrario, otras pruebas testificales que rechazan el uso de tales instrumentos electrónicos, que el Tribunal ha valorado en el ejercicio exclusivo de su potestad de ponderar las pruebas de carácter personal practicadas a su presencia con contradicción, oralidad e inmediación.
En todo caso, repetimos, la doctrina mayoritaria de este Tribunal Supremo es contraria al criterio que sienta la mencionada sentencia de 19 de febrero de 2.007, y que se expone en los dos votos particulares formulados contra ésta que, por su interés, deben ser consignados.
«La sentencia de la que discrepamos parte de un prejuicio sobre la obtención del número de teléfono, afirmando que el mismo es resultado de una intromisión ilegítima en el contenido de una conversación, es decir, a partir de una vulneración del derecho fundamental se obtiene el número de teléfono que posteriormente se interviene. Esa conclusión carece de base atendible, pues el funcionario policial, en la única pregunta que se le formuló sobre la obtención afirmó la existencia de medios técnicos suficientes para obtener ese conocimiento y, como hemos expuesto, conocemos que, ciertamente, esos medios técnicos existen y no son lesivos con la intimidad que queda salvaguardada. La consideración de lesiva carece de apoyo y la necesidad de que fuera justificada, aunque cierta, dependerá de que exista una indagación al respecto, lo que en el enjuiciamiento no existió porque los funcionarios no fueron requeridos para participar esos datos.
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«Es cierto que las comunicaciones, en especial las telefónicas, merecen la mayor de las consideraciones, tanto por ser la vía de intercambio de aspectos muy reservados de la vida de la persona, en su relación con terceros que, igualmente, se ven afectados con su “escucha”, como porque, y esto es de extraordinaria importancia también, el sometido a la diligencia es mantenido durante su ejecución en la ignorancia de que la misma se está produciendo, no pudiendo, por ello, ejercitar en simultaneidad con aquella sus legítimos derechos frente a semejante gravísima injerencia.
«Por eso se otorga precisamente a la jurisdicción la función de garante de esos intereses, mediante la autorización y ulterior control de la intervención, debiendo exigirse que esa misión se cumpla con el máximo rigor, como la especial sensibilidad de la materia requiere.
«Pero tales exigencias son, precisamente, la más elocuente prueba de que lo trascendente del contenido digno de protección por parte del derecho al secreto de las comunicaciones ha de ser aquéllo que, en realidad, pueda llevar a calificar la injerencia como verdaderamente gravosa en el ámbito personal del investigado, es decir, los contenidos ideológicos de esa comunicación, los mensajes y el intercambio de ideas, opiniones, pensamientos, sentimientos, etc., que constituyen la esencia de la misma. En una palabra: la “conversación”, que es susceptible de ser objeto de escucha y grabación y cuyo conocimiento permite obtener información de trascendencia probatoria.
«Los números identificativos con los que operan los terminales no pueden constituir, por sí mismos, materia amparada por el secreto de las comunicaciones, pues afirmar lo contrario supondría, a nuestro juicio, confundir los medios que posibilitan la comunicación con la comunicación misma.
«Sostener semejante criterio no supone contradicción alguna, en nuestra opinión, con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, significativamente la contenida en la Sentencia del denominado “caso Malone”, ni con la del Tribunal Constitucional ni, mucho menos aún, con la de esta misma Sala, pues esa doctrina se refiere a la extensión del ámbito protegido de la “comunicación” no tanto a los números telefónicos sino al hecho de que, a través de la averiguación de esos números, se conozcan extremos como el momento, la duración y, lo que es aún más importante, la identidad de las personas que establecen el contacto. Y eso sí que puede sostenerse que forma parte, auténticamente, de la “comunicación”.
«Por otro lado, tampoco la clase concreta de contrato telefónico, tarjeta “prepago” en el supuesto que nos ocupa, puede, ni debe, tener influencia en una mayor o menor tutela del dato numérico desde el punto de vista constitucional, ya que o el dato es secreto y se requiere para su conocimiento la participación de la autoridad judicial, en todo caso, o, como nosotros sostenemos, no forma parte ni de la comunicación ni de la intimidad de la persona, merecedora de protección constitucional.
«En cualquier caso, aún considerando que, en sentido extremadamente lato, ese número telefónico haya de integrar el derecho a la intimidad, cabe recordar igualmente que dentro, como es lógico, del necesario respeto a criterios de proporcionalidad, los miembros de la Policía también se encuentran autorizados para llevar a cabo, sin necesidad de solicitar en cada caso la autorización del Juez, ciertas diligencias que suponen una leve injerencia en la intimidad de la persona, como sería el supuesto de las intervenciones corporales (“cacheos”) y, evidentemente, ni éstas ni el resultado probatorio obtenido mediante ellas merecen la declaración de nulidad que nuestros compañeros aplican al hecho de que se haya averiguado, mediante instrumentos tecnológicos, la numeración de unos determinados teléfonos.
El tercer motivo del recurso ha sido deducido por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24.1o de la Constitución (CE), en relación con la falta de motivación de la sentencia, que exige el art. 120.3 CE.
Motivo que ha de ser examinado en primer lugar, por las consecuencias que de él habría de derivarse para el tratamiento de los demás.
La necesidad de motivación, que exige el art. 120.3 CE, resulta de la interacción entre: a) la proscripción de la arbitrariedad de los poderes públicos, que proclama el art. 9.3 CE, b) el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24.1 CE, en cuanto el justiciable no sólo ha de encontrar satisfecha, con estimación o desestimación, en el fondo o preliminarmente, la pretensión o la oposición, sino que tiene también derecho a conocer el fundamento de la actitud tomada por el Tribunal, c) el derecho a los recursos, por cuanto, al ser conocida la razón del fallo, el justiciable puede contrarrestarla y el órgano ad quem depurarla, d) el derecho a la presunción de inocencia, recogido en el art. 24.2 CE y que exige conocer si ha existido suficiente prueba de cargo, constitucional y lícitamente obtenida y aportada la proceso. Véanse sentencias de 3/11/2004 y 30/10/2003, TS.
Y la Jurisprudencia -véanse sentencias citadas- precisa que la motivación debe abarcar tres aspectos relevantes de la sentencia penal: relato de hechos que se declaran probados, subsunción de los hechos en el tipo penal aplicado analizando los elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena.
En el fallo de la sentencia recurrida se condena a José S. G. «como autor de un delito continuado de agresión y abuso sexual ya definido». Mas a tal definición sólo se hace referencia en FJ primero y en los siguientes términos: «Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abuso y agresión sexual previsto y penado en los artículos 178, 179, 180.1.3o y 4o, 181.o y 2 y 3, y 182.1 y 2, en relación con el art. 74, todos del Código Penal, al haber quedado acreditada la realización consciente y voluntaria por parte del sujeto activo de actos de inequívoco contenido sexual, sin el consentimiento de la misma y en parte de las ocasiones mediante el empleo de intimidación, prevaliéndose para ello de la relación de parentesco que le une con la víctima que vio de este modo violentada durante años su libertad sexual, estando presente el dolo al existir conciencia y voluntad de llevar a cabo tales hechos. Como señala la STS de 9 de junio de 2008, en situaciones como la presente en que los hechos se reproducen durante años, con una frecuencia incluso de varias veces a la semana, no cabe cuestionar la aplicación del art. 74 del Código, sin que para ello pueda considerarse necesario concretar las fechas, horas y lugares en que se produjo cada uno de los hechos que integran el delito continuado».
Los preceptos citados conciernen a diversos tipos de agresiones sexuales y de abusos sexuales pero no se precisa con un mínimo de determinación, aunque fuera por períodos ante la dificultad de singularizar fechas, a qué hecho aplica cada calificación delictiva y la razón de ello; a pesar de que el relato histórico comprende hechos de diversas calificación jurídica considerados individualmente.
Ahora bien, en la actual regulación del art. 74 del Código Penal, la continuidad delictiva exige una pluralidad de infracciones, es decir, una pluralidad de actos por sí solos delictivos; según se desprende de los términos legalmente empleados, cual el de «infracción más grave».
Y la agrupación en el tratamiento punitivo que regula el art. 74 requiere la unidad del plan o el aprovechamiento de idéntica ocasión y la identidad o la similitud del precepto o los preceptos afectados, en la pluralidad de hechos delictivos.
Ello implica la necesidad de determinar, y motivar, respecto a cada hecho, cuál es su calificación jurídica, aunque sólo fuera por las variaciones legislativas habidas a lo largo del período a que se extienden las conductas enjuiciadas; en el presente caso desde 1986 hasta el año 2005.
La falta de esa determinación es capaz de originar la merma de los derechos de la Defensa, por ejemplo, el relativo a centrar la presunción de inocencia en una u otra supuesta infracción, e incluso puede obstaculizar la tarea depuradora propia del recurso casacional. Con independencia, claro está, de que, un vez aclarada la naturaleza jurídica de cada hecho, se llevara a cabo la agrupación que prevé el citado art. 74.
La conclusión de lo hasta aquí expuesto ha de ser reputar insuficientemente distintiva la motivación sobre la calificación jurídica de los hechos y, por consiguiente, vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva. Lo que conduce, a su vez a estimar el tercero de los motivos deducidos en el recurso.
Ha de declararse haber lugar al recurso y a casar y anular la sentencia impugnada, a fin de que por la Sala de instancia, integrada por los mismos magistrados, se dicte nueva sentencia en la que se salve el defecto de razonamiento a que nos hemos venido refiriendo». (F. J. 1o a 5o)
