«…el punto de partida de la investigación policial que llevó a la identificación de los implicados y, al fin, a las condenas producidas en esta causa, fue exclusivamente la toma de conocimiento de las llamadas que figuraban archivadas en la memoria del teléfono hallado en el bolsillo de una cazadora incautada junto con el alijo de hachís abandonado en la playa. Se ponen en contra el delito de tráfico de drogas y el derecho al secreto de las comunicaciones según nuestros Abogados Penalistas.
La intervención policial que se contempla supuso una injerencia en el ámbito de comunicaciones por medio del teléfono constitucionalmente amparadas. Además, por las peculiaridades del caso, con comunicaciones ya producidas, es cierto, pero de carácter prácticamente actual, pues estaban inscritas —con aludida “inmediación temporal” que expresivamente señala la Audiencia— en los propios acontecimientos en curso. Y fue una injerencia que permitió a los funcionarios saber de la realidad de las conversaciones, momento de las mismas y de la identidad de uno de los intervinientes. Un tipo de invasión que, no importa insistir, se proyecta sobre “la existencia de la comunicación misma”. Del mismo modo que en el caso de la actuación policial consistente en el acceso al registro de llamadas de un terminal móvil intervenido, declaró no ser conforme a la doctrina constitucional de que la identificación de los partícipes en la comunicación queda cubierta por el secreto de las comunicaciones.
Es cierto que en alguna jurisprudencia, así en STC 70/2002, que cita el Fiscal, el Tribunal Constitucional ha admitido alguna reducción del estándar general de garantía. Pero se trata de un género de supuestos —intervención de una carta sin sobre en poder de un detenido por la policía— que nada tienen que ver con el que se examina. Primero, al haber sido allí la intimidad el derecho en juego; y, segundo, porque la ratio de la excepcionalidad del tratamiento fue la existencia de una urgencia que no concurrió aquí, cuando la droga ya estaba en poder de la policía y cuando, de todos modos, era inexcusable acudir al juez para instar las intervenciones telefónicas, que no habrían experimentado ningún retraso por el simple hecho de haber puesto directamente a su disposición los teléfonos intervenidos para examen. Por lo demás, es claro que esta última circunstancia, la urgencia, tan fácil de invocar, deberá ser en todo caso objeto de una valoración muy rigurosa, para evitar que pueda convertirse en una suerte de coartada.
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Por tanto y como consecuencia, tienen razón los recurrentes, ya que la actuación policial a examen, llevada a cabo de propia autoridad por los agentes, fue una auténtica vía de hecho, constitucionalmente ilegítima, según se ha visto. De una ilegitimidad de raíz que, como tal, se trasmitió también a sus efectos, es decir, a la información obtenida por ese medio. Y sabido es que la presunción de inocencia sólo puede ser eficazmente destruida por elementos de válidamente obtenidos.
En el primer motivo denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones por la forma de llevarse a cabo la apertura del paquete postal. Entiende que se ha producido indebidamente una interferencia en el proceso de comunicación y cita en apoyo de su tesis el artículo 3 de la Ley 24/1998, de 13 de julio, del servicio postal universal y de la liberalización de los servicios postales. Afirma que los Guardias Civiles, antes de interesar la autorización judicial para la apertura del paquete tienen conocimiento de los datos externos de la comunicación, según se desprende del atestado.
El artículo 18.3 de la Constitución reconoce el derecho al secreto de las comunicaciones postales, salvo resolución judicial. La jurisprudencia ha señalado la necesidad de que tal resolución esté suficientemente motivada, tanto en el aspecto fáctico como en el jurídico, de manera que se pueda apreciar la existencia de un fin constitucionalmente legítimo como objetivo o finalidad, y una suficiente proporcionalidad y justificación de la medida. En cuanto al funcionamiento de los servicios postales, el artículo 3 de la Ley 24/1998 dispone lo siguiente “1. En la prestación de los servicios postales, los operadores deberán garantizar el secreto de las comunicaciones, de conformidad con el artículo 18.3 de la Constitución, y el cumplimiento de lo establecido en el artículo 55.2 de ésta y en el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 2. Los operadores que presten servicios postales no podrán facilitar ningún dato relativo a la existencia del envío postal, a su clase, a sus circunstancias exteriores, a la identidad del remitente y del destinatario ni a sus direcciones. Se aplicará, en su caso, lo previsto en la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de Regulación del Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal”.
Del texto se desprende la existencia de dos objetos distintos en la regulación. En el apartado primero se refiere al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución, y se remite al artículo 579 de la LECrim. En consecuencia, la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones, cuando sea aplicable a supuestos de envíos postales, deberá cumplir las exigencias derivadas de la previsión constitucional respecto de la necesidad de una resolución judicial, y las que la jurisprudencia constitucional ha establecido sobre el particular. Solo la infracción de tales previsiones supondrá la vulneración del derecho, en cuanto que la restricción del mismo solo es posible previo el cumplimiento de las mismas.
El segundo apartado se refiere al tratamiento automatizado de los datos relativos a los envíos postales, obtenidos de la prestación del servicio, y luego de establecer una prohibición general de comunicación de tales datos a terceros, se remite a las previsiones de la Ley Orgánica de tratamiento automatizado de datos de carácter personal. Pero no anula las obligaciones de denunciar conductas delictivas individuales establecidas en la LECrim.
Tal como se expresa en el atestado y se ratificó en el juicio oral, los agentes de la Guardia Civil, en el cumplimiento de las funciones que les corresponden como Policía Judicial, realizan un control sobre determinados envíos postales cuya apariencia externa sugiere la posibilidad de que contengan estupefacientes. Sobre los que presenten tal aspecto sospechoso llevan a cabo actuaciones de investigación respetuosas con el derecho al secreto de las comunicaciones, como la utilización de los equipos cinológicos adiestrados para la detección de drogas o estupefacientes. Solo cuando, como ocurrió en el caso, tal detección resulta positiva, se acude al Juez, con esos datos, para solicitar la apertura del paquete bajo la autorización judicial, como exige la Constitución.
En el caso, esa fue la forma de proceder, de manera que el paquete postal solo fue abierto una vez que lo autorizó el Juez, por lo que se excluye la lesión o restricción injustificada del derecho al secreto.
En orden a que a través de mecanismos de monitorización que permitieron a los funcionarios del SVA capturar IMEI e IMSI para identificar números de teléfonos móviles, es preciso tener en cuenta que la Jurisprudencia sentencias de 20.5.2008 y 18.6.200 TS- ha señalado, en relación con la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de Conservación de Datos relativos a las Comunicaciones Electrónicas y a las Redes Públicas de Comunicaciones, que la recogida o captación técnica del IMSI no necesita autorización judicial; pero que la obtención de su plena funcionalidad, mediante la cesión por las operadoras de los datos que obran en sus ficheros, sí requiere tal autorización judicial.
Mas en el presente proceso obran las solicitudes de los funcionarios del SVA a los Juzgados y los autos judiciales motivados concernientes a la utilización de aquel sistema y a la facilitación, por las operadoras, de los números de teléfonos y de las titularidades correspondientes a las líneas dotadas con los IMSI captados.
Respecto a los soportes de las grabaciones consta a lo largo del proceso y particularmente en las declaraciones durante el juicio oral de los miembros del SVA que los originales de aquéllos y las transcripciones por los agentes siendo aportados al proceso; y, mediante la oportuna diligencia, que el Sr. Secretario judicial llevó a cabo la adveración.
El Ministerio Fiscal propuso, junto a las conclusiones provisionales y como medios probatorios, las grabaciones para su lectura en el juicio. Con lo que tales medios, además de su legitimidad, incluso constitucional, de origen, quedaron sometidos a los principios propios del juicio oral.
«Los indicios no son equiparables a la mera sospecha. Ésta –la sospecha– es tan sólo una circunstancia meramente anímica; el indicio es un vestigio racional que precisa para entenderse fundado hallarse apoyado en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en primer lugar, el de ser accesibles a terceros, sin lo cual no pueden ser objeto de control, y en segundo lugar, que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que existen elementos probatorios del ilícito penal investigado en la diligencia que se autoriza».
«… la solución jurisprudencial a los problemas planteados ha sido, en algunos aspectos, divergentes, por lo que se acometio la unificación de la doctrina jurisprudencial en el Pleno no jurisdiccional de 26 de mayo 2009. En él se adoptó un acuerdo que, en buena medida, toma como inspiración la doctrina sentada en la STS 503/2008, 17 de julio. El acuerdo a que se alude proclama que: «En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad».
En consecuencia, la simple alegación por cualquier recurrente de la falta de documentos referidos a la legitimidad de las escuchas telefónicas adoptadas en un proceso penal precedente, no obliga, de forma necesaria, al acogimiento de esa impugnación.
Sigue expresando el referido acuerdo que «… en tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba» .
La lectura íntegra del acuerdo de 26 de mayo de 2009 conlleva, según explica la Sentencia de 26 de junio que desarrolla el Acuerdo, lo siguiente
- a) que no existen nulidades presuntas;
- b) que la prueba de la legitimidad de los medios de prueba con los que pretenda avalarse la pretensión de condena, incumbe a la parte acusadora;
- c) pese a ello, la ley no ampara el silencio estratégico de la parte imputada, de suerte que si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias.
En la presente causa el cuestionamiento de la injerencia fue oportunamente interesado por las defensas y frente a esa intención, legítima y procedente desde el derecho de defensa que ejercita, no reaccionó quien podía realizarlo, la acusación pública, dado el momento procesal en que la pretensión de revisión se produjo y en el que el tribunal de instancia no debiera actuar aportando de oficio medios de prueba que interesen a una de la parte. Esa inacción de la acusación ha propiciado que el debate planteado por la defensa de los recurrentes no haya podido resolverse y quede sin respuesta la pretensión de la defensa de análisis de la injerencia.
Consecuentemente, procede estimar esta impugnación presentada por las defensas de los recurrentes y apartar del acervo probatorio las diligencias que traen causa, directa o indirecta, conforme al art. 11 de la LOPJ, de la intervención telefónica, cuya depuración ha sido cuestionada por la defensa de los recurrentes en el momento del enjuiciamiento y que no ha podido ser controlada jurisdiccionalmente pues quien intentó valerse de la prueba no la introdujo en el enjuiciamiento para el análisis de su regularidad».
«…La radicalidad o rotundidad de la Ley 25/2007, en su artículo 6o, en relación al tercero, provocó ciertas dudas entre los Magistrados que tenían que dictar sentencia en esta instancia, especialmente sobre su posible proyección al caso de autos, consecuencia de lo cual se estimó oportuno llevar a Pleno no jurisdiccional de esta Sala, la reserva atribuída a la autorización judicial para la obtención de datos, con su amplia enumeración del art. 3, con exclusión del Mo Fiscal.
El contraste de pareceres o puntos de vista jurídicos permitió al Pleno establecer ciertas conclusiones, que a fin de cuentas no afectaron a la cuestión de fondo suscitada en el recurso del Fiscal.
La Ley 25/2007, tiene muy en cuenta el campo aplicativo de la Ley Orgánica no 15 de 1999 de Protección de Datos de carácter personal y le reconoce su mayor rango, aunque en el ámbito de vigencia de la Ley de Conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicación, se erigía como preferente esta Ley, por la materia específica a la que se refería, esto es, a las comunicaciones, su contenido y todos los datos externos o de tráfico que de modo exhaustivo enumera la ley.
Prueba del respeto que muestra la Ley 25/2007 a las previsiones normativas de la Ley de Protección de Datos, es que la menciona en multitud de ocasiones, incluída la exposición de motivos. A título de ejemplo el art. 8 la cita hasta cuatro veces, estableciendo, entre otras cosas, que «las obligaciones relativas a las medidas para garantizar la calidad de los datos y la confidencialidad y seguridad en el tratamiento de los mismos serán las establecidas en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre y su normativa de desarrollo». Y a continuación declara el mismo art. 8 que «El nivel de protección de los datos almacenados se determinará de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre y en su normativa de desarrollo».
Pero independientemente de que ambas leyes operen en ámbitos diferentes, no excluye la posibilidad de producirse ciertas coincidencias o colisiones, sobre todo cuando se relacionan con el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones regulado en el art. 18-3 C.E.
La Sala General no jurisdiccional aprobó el 23 de febrero de 2010 el siguiente acuerdo: «Es necesaria la autorización judicial para que los operadores que prestan servicios de comunicaciones electrónicas o de redes públicas de comunicación cedan los datos generados o tratados con tal motivo. Por lo cual, el Mo Fiscal precisará de tal autorización para obtener de los operadores los datos conservados que se especifican en el art. 3 de la Ley 25/2007 de 18 de octubre».
De conformidad al tenor del acuerdo es patente que no resulta de aplicación al caso que nos concierne por haber ocurrido los hechos en 2006, esto es, antes de su vigencia».
